לבית המשפט העליון הוגש בג"ץ  2932/22, בעניין שבין:

 

העותרים:

1. המועצה המקומית עוספיא
2. באמצעות ראש המועצה מר בהיג מנסור
3. ראיד יוסף מרזוק, 
4. זידאן עטשה, 
5. שריף אבו רוקן, 
6. וופיק סלמאן שרוף, 
7. אחמד סלימאן והאב, 
8. מסלח רידאן עזאם, 
9. כמאל גמאל זאהר, 
10. עלאא סאבק, 
11. נסיר כיוף, 
12. אכרם אבו סעדה, 
13. נעמאן מארון, 
14. נעמה מארון, 
15. מערוף אבו רוקן,
16. רוקן ווהבה, 
17. חסין ווהבה, 
18. אמיר סעיד, 
19. כאמל אמין זאהר, 
20. עלו אמגד, 
21. כאמל אבו רוקן,
22. רוני אסד, 
23. אייל אסד, 
24. רונן אסד, 
25. ברקאת זאהר, 
26. סעאדי זאהר,  

 

ע"י ב"כ עו"ד ד"ר קייס נאסר

מ. פירון ושות

 

המשיבים

1. שרת הפנים איילת שקד
2. משרד הפנים
3. הרשות לאכיפה במקרקעין, משרד האוצר
4. היועץ המשפטי לממשלה
5. באמצעות פרקליטות המדינה, משרד המשפטים

 

עתירה למתן צו על תנאי ובקשה לקיום דיון דחוף בעתירה

בית המשפט הנכבד מתבקש בזאת להוציא מלפניו צו על תנאי המורה למשיבים לבוא וליתן טעם כדלקמן:

 

1. מדוע לא תקבל שרת פנים החלטה בהמלצות ועדת הגבולות להרחבת תחום שיפוט המועצה המקומית עוספיא לפי דו"ח ועדת הגבולות מינואר 2017, וזאת ללא כל דיחוי נוסף.
2. מדוע לא תאמץ שרת הפנים את המלצות ועדת הגבולות להרחבת תחום שיפוט עוספיא, כאשר המלצות הוועדה היו מנומקות, מוצדקות והתבססו על דיון מקצועי ונרחב, ואין עילה ששרת הפנים לא תקבל את ההמלצות של הועדה.
3. מדוע לא תמתין רשות האכיפה במקרקעין עם ההליכים להוצאת צווי הריסה ו/או קנסות מינהליים ו/או כל הליך אכיפה אחר, ביחס למבנים הקיימים של התושבים, שבשטחים שועדת הגבולות החליטה לספחם לתחום השיפוט של המועצה עוספיא וזאת עד ובהתאם להחלטת שרת הפנים בנושא הרחבת תחום השיפוט של עוספיא.

כמו כן, ולאור הסחבת הבלתי נגמרת מצד המשיבה 1 בקבלת החלטה בהמלצות ועדות הגבולות משנת 2017 מכאן, והעובדה כי רשות האכיפה במקרקעין ממשיכה בהתעלם מכך בנקיטה בהליכים להריסת המבנים הקיימים בשטחים שועדת הגבולות המליצה לספח ליישוב הרלוונטי והטלת קנסות מינהליים בסכומי עתק על בעלי המבנים, מכאן- מבוקש בזאת לקבוע את העתירה לדיון דחוף בפני בית המשפט הנכבד תוך קביעת מועד קצר למתן תגובה לעתירה מטעם המשיבים, וכן לתת כל סעד ארעי הוגן בנסיבות העניין.

 

ואלה נימוקי העתירה:

 

פתח דבר

 

1.כמה זמן צריכה שרת הפנים, ומשרד הפנים, כדי לקבל החלטה לאמץ המלצות של ועדת שינוי גבולות מינואר 2017, מעל לחמש שנים?! זו השאלה שעומדת בבסיס העתירה!

2.העותרת היא המועצה המקומית עוספיא שבראשה עומד כיום מר בהיג מנסור (לשעבר שגריר ישראל במדינות שונות ועמד בראש תפקידים בכירים בעבר בשירות המדינה).

3.העותרים הנוספים הם תושבי היישוב עוספיא, בעלי קרקעות, ופעילי ציבור מהישוב.

4.עניינה של העתירה, בדו"ח ועדת גבולות של משרד הפנים, אשר המליץ לאחר תהליך ארוך ודיונים רבים, להרחיב את תחום השיפוט של המועצה המקומית עוספיא לצורך קידום התכנון והפיתוח בישוב, כשחלק ניכר מהשטח הוא קרקעות פרטיות של התושבים.

5.יצוין, כי אמנם הדו"ח של הועדה פורסם בינואר 2017, אולם הרקע למינוי ועדת הגבולות, חוזר הרבה שנים אחורה ועוד מלפני שנת 2007, כפי שיפורט בהרחבה בהמשך. כלומר, המועצה המקומית עוספיא, עוסקת ונאבקת, להרחיב את תחום השיפוט שלה, מזה כעשרים שנה לפחות, ועתה, גם כאשר דוח ועדת הגבולות מונח על שולחן שרת הפנים, מאז ינואר 2017 עד היום וגם בחלוף 5 שנים, לא אצה הדרך למשרד הפנים להחליט בהמלצות הועדה והסחבת נמשכת עד אין קץ.

6.בינתיים, תכנון הישוב תקוע ובמבוי סתום. בתוך כך, עד היום אין לישוב תכנית מתאר כוללנית, כשתכנית המתאר הכוללנית שהוחל בה לפני כ-15 שנים,  נעצרה לשם ליבון עניין תחום השיפוט והיא מעולם לא הופקדה (ולכן היא בעיני החוק בטלה). כמו כן, בגלל הסחבת בעניין תחום השיפוט המועצה אף אינה מסוגלת לאשר תכניות מפורטות בשטח הרלוונטי.

7.הדברים צורמים לאוזן כאשר המועצה המקומית עוספיא היא בעלת חוסן כלכלי נמוך והכנסותיה העצמיות נמוכות במיוחד כפפי שנקבע בדו"ח ועדת הגבולות, עליו נעמוד בהמשך.

8.העוול אינו מסתיים כאן. המדינה שביד אחת מעכבת את הרחבת תחום שיפוט עוספיא לפי ועדת הגבולות שהיא עצמה מינתה, פועלת ביד השניה, להריסת מבנים בתחום הקרקעות הפרטיות של התושבים אשר הזכות שלהם להכשרת המבנים שלהם, סוכלה ונגזלה בגלל העיכוב בהרחבת תחום השיפוט. תושבים אלה, שלא ניתן לקדם עבורם תכניות מפורטות, בגלל בעיית תחום השיפוט, נרדפים בהליכי אכיפה והריסה קשים ביותר מצד רשות האכיפה במקרקעין.

9.בתוך כך, בתקופה האחרונה במיוחד, החלה רשות האכיפה במקרקעין להטיל על בעלי המבנים בקרקעות הפרטיות קנסות מנהליים לפי תיקון 116 לחוק התכנון והבניה, בסכומים המגיעים למיליוני שקלים.

10.מאז פרסום הדו"ח בינואר 2017, המועצה המקומית פנתה חזור ופנה לשרי הפנים לדורותיהם לשם אימוץ המלצת ועדת הגבולות, אך ללא הועיל.

11.באשר לשרת הפנים הנוכחית, גב' איילת שקד, מגורמים במשרדה שעמדו בקשר עם ראש המועצה, עולה כי השרה מסרבת לחתום על המלצות הועדה וכי תחתום אם המועצה תוותר על חלק מהשטחים (כמחצית השטחים). המועצה מסרבת לכך בתוקף, ופניותיה שהשרה תרחיב את תחום השיפוט כהמלצת ועדת הגבולות, לא הצליחו.

12.ראוי לציין בהקשר זה, כי בעת שהעותרים התכוננו להגיש את העתירה דנן, ביום 13/04/2022, פגש ראש המועצה המקומית, מר בהיג' מנסור, את שרת הפנים בכנס שהתקיים במתחם נתב"ג, ובמהלך הכנס שוחח אתה בעניין ועדת הגבולות. השרה הודיעה כי ברצונה להגיע לעוספיא ביום 24/04/22 ותחתום באירוע חגיגי על המלצות ועדת הגבולות. אולם, לפי הידוע למועצה, יום למחרת קיימה השרה דיון בעניין במשרדה ולא התקבלה החלטה בעניין ועדת הגבולות, ולכן הגעת השר ליישוב התבטלה. המועצה לא זומנה לאותו דיון ולא נטלה בו חלק.

13.לאור האמור, לא נותר בידי העותרים אלא לפנות בעתירה זו לבית המשפט הנכבד ולשים קץ לפגיעה המתמשכת בישוב ובתושבים.

14.התנהלות המשיבים היא לטעמנו שערורייתית. בית המשפט הנכבד מתבקש בעתירה זו לעצור את הסחבת ולחייב את שרת הפנים לקבל החלטה סופית בהמלצת ועדת הגבולות ללא כל דיחוי נוסף. בד בבד עם כך, מבוקש להורות לרשות האכיפה, להשהות הליכי הריסה ו/או הטלת קנסות מנהליים בקשר למבנים שבשטח שהחליטה ועדת הגבולות לספחו ליישוב, עד לקבלת החלטה ע"י שרת הפנים ובכלל.

15.תמצית העובדות

16.המועצה המקומית עוספיא, נמצאת במחוז חיפה. המועצה ממוקמת על רכס הכרמל בלב פארק הכרמל, וגובלת במועצה המקומית דליית אל כרמל.

17.אוכלוסיית הישוב, מונה כ- 13,000 אלף תושבים, מהעדה הדרוזית והנוצרית.

18.תחום השיפוט של המועצה המקומית משתרע על פני כ-6805 דונם עם צפיפות אוכלוסייה של כ- 1558 תושבים לקמ"ר.

19.המועצה המקומית מדורגת באשכול 4 במדד החברתי כלכלי, לפי נתוני הלשכה המרכזית לסטטיסטיקה, שהוא מעמד כלכלי וחברתי נמוך במיוחד.

20.עוספיא מוקפת מכל עבריה בגנים לאומיים ובשטחים פתוחים של פארק הכרמל.

21.תכנית המתאר של הישוב ג/604 משנת 1978(!), אפשרה תוספת בניה למגורים על כ-22% משטח הישוב, שנאמד בכ-5,095 דונם.

22.ועדת הגבולות מושא העתירה, התכנסה לדון, בבקשת המועצה המקומית בשנת 2016 להוספת לשטח השיפוט של עוספיא שטח של 3,903 דונם באחת עשר מתחמים שונים מסביב לתחום השיפוט של הישוב.

23.אמנם הבקשה להרחבת תחום השיפוט הוגשה פורמאלית בשנת 2016, אולם, דרך הייסורים של המועצה, עד הגשת הבקשה ועד לפרסום מסקנות ועדת הגבולות ארוכה למדי וחוזרת שני עשורים קודם לכן. נתאר להלן את תמצית התחנות בתהליך הארוך שטרם נגמר, וחלקן תוארו בדו"ח ועדת הגבולות עצמו.

24.עוד בתחילת שנות ה-2000, יזמו המועצות המקומיות, עוספיא ודאלית אל כרמל, בשיתוף הועדה המקומית ורשות הטבע והגנים, מחקר להסדרת מעמד השטחים של הישובים ביחס לגן הלאומי פארק הכרמל, המחקר נערך ע"י פרופסור שאול אמיר מהמכון לחקר ישוב בטכניון. המחקר שרטט תבחינים לאפיון השטח שניתן לגריעה מהפארק.

25.בהמשך לכך, אושרה, ללא ידיעת הישובים וללא שיתופם, תכנית ג/1209. התכנית הגדילה את הגן הלאומי ב-3,400 דונם לערך. מתוך השטח האמור, כ-1,200 דונם, היו קרקעות פרטיות של הישובים וכ-1,400 דונם בבעלות קק"ל.

26.בעקבות התנגדות הישובים לתכנית, הכירה רשות הטבע והגנים בצורך להגיע להסכמות עם הרשויות, עוספיא ודאלית אל כרמל.

27.בשנת 2005 הקימה המדינה צוות הסדר, להסדרת מעמד השטחים הפרטיים, בגן הלאומי וגריעתם מהגן לטובת פיתוח הישובים. הצוות הוקם מטעם מנהל התכנון. בראש הצוות עמד מר יגאל השחר שכיהן אז יו"ר הוועדה המחוזית לתכנון ובניה חיפה.

28.צוות ההסדר הגיע להסכמה, על מפה שבה סומנו השטחים לגריעה מהגן הלאומי. המפה נחתמה ע"י כל הגורמים הרלוונטיים ועברה את אישור המועצה לגנים לאומיים.

29.בהתבסס על אותה מפה, נערך מסמך הבנות ביום 21/03/2007 בין רשות הטבע והגנים הלאומיים והוועדה המחוזית לתכנון ובניה מחוז חיפה לבין ראש מועצת עיר הכרמל (באותה העת עוספיא ודלית אל כרמל היו רשות מקומית אחת ששמה עיר הכרמל). במסגרת מסמך ההבנות כאמור, סומנו המתחמים עליהם הוסכם שיגרעו מתחומי פארק הכרמל וזאת לטובת תכנון ופיתוח היישוב.

30.תרגום מסמך ההבנות הצריך הקמת ועדת גבולות, שתקבע את ההסכמות ברמה המוניציפאלית כדי להתחיל בעריכת תכנית מתאר כוללנית או תכנית אב לישוב.

31.כתרגום נוסף למסמך ההבנות האמור, היה בכך שרשות הטבע והגנים אישרה חיבור לחשמל לבתים שבתוך השטחים ששוחררו מהפארק לפי מסמך ההבנות. רשות הטבע והגנים הפסיקה גם לבצע הליכי אכיפה בשטחים האמורים.

32.בשנת 2012 הוגשה בקשה מטעם המועצה להרחבת תחום השיפוט. במקביל לאותו הליך, יזמה הועדה המחוזית תכנית מתאר כוללנית לישוב (תכנית 304-0166520). התכנית לא כללה את השטחים במפת ההבנות. התכנית לא היתה מקובלת על המועצה.

33.בעקבות בקשת ועדת הגבולות ביום 1/12/2013, מונתה ועדת חקירה "אד הוק" בראשות פרופ' ערן רזין, אולם, בעקבות ישיבות במנהל התכנון, הוסכם להרחיב את מנדט הועדה להרחבת שטחים נוספים לישוב בהתאם להסכם ההבנות עם רשות הטבע והגנים. לפי הבקשה העדכנית, ביקשה המועצה להוסיף לתחום השיפוט של עוספיא כ-3,903 דונם באחת עשר מתחמים שונים.

34.על בסיס כך, הוכנה מפת בקשה עדכנית להרחבת תחום השיפוט וזאת בדצמבר 2014, כלהלן:

35.עם מינוי ועדה גיאוגרפית קבוע במחוז חיפה, החלה הועדה בשנת 2017, לדון בבקשה להרחבת תחום השיפוט של עוספיא בהתאם למפת הבקשה המורחבת. להלן מפת העבודה של הוועדה:

הרכב הועדה כלל את עמרם קלעג'י, יו"ר, והחברים רו"ח יהודה אמסלם, פרופ' דברה שמואלי ורו"ח פאיז חנא ועו"ד משה קריף.

36.הועדה שמעה את כל הגורמים הרלוונטיים ואף ביום 16/03/2017, קיימה סיור בשטח והתרשמה מבקשת המועצה לסביבתה, הן הפן התכנוני והן בפן הכלכלי. כמו כן, במהלך הסיור, התלוו לחברי הועדה ולראש המועצה ונציגיו, יו"ר ועד רכס הכרמל, אנשי מקצוע מרשות הטבע והגנים הלאומיים ותושבים מקומיים.

 

37.בסופו של יום, פרסמה הועדה בינואר 2017 דו"ח מקיף ומפורט, שבתומו המליצה הועדה להרחיב את תחום השיפוט של עוספיא, ב-3,893 דונם. להלן מפת ההמלצה של הוועדה:

38.הועדה קבעה, כי היא סיירה מספר פעמים במרחב הנדון ונוכחה להתרשם בעצמה מתפקודם בפועל של השטחים חסרי המעמד המוניציפאלי. לפי קביעת הועדה שטחים אלה חובקים את ישובי רכס הכרמל מבחינה מנהלית, מאופיינים בערכיות נופית וסביבתית, חלקם שטחים חקלאים מגודרים המשרתים את תושבי הישוב לטובת פעילות חקלאית ומתפקדים כמרחב המחבר בים אזור הפיתוח לאזור הפתוח. הוועדה קבעה כי "כלל האלמנטים הנ"ל יוצרים מציאות בה לא קיימת אבחנה בפועל המבדלת בין השטחים חסר המעמד המוניציפאלי לבין השטחים המשויכים מוניציפלית לרשויות המקומיות". (ההדגשה במקור). כלומר, לפי הועדה, מדובר בשטחים המתפקדים בפועל או ברמה התכנונית כשטחים של הישוב וכרצף טבעי ופונקציונאלי לישוב.

 

מצ"ב דו"ח הוועדה, כנספח 1

 

39.מאז פרסום דו"ח ועדת הגבולות, קיימה המועצה אינספור פגישות עם בעלי העניין במשרד הפנים לשם הרחבת תחום השיפוט בהתאם להמלצות הוועדה, אך ללא הועיל.

 

40.החמור מכך, בשלב מסוים, משרד הפנים קשר את אימוץ המלצות הועדה והרחבת תחום השיפוט בכך שהמועצה תתאגד בתאגיד מים וביוב (כאשר אין קשר בין הדברים כלל ועיקר).

41.בשנת 2020, הגיע סגן שר הפנים מר בן צור לעוספיא, יחד עם נציגי הועדה המחוזית וסגן השר הודיע בנוכחות נציגי המועצה, נכבדי הישוב ובנוכחות נציגים מטעם שיח מוופק טריף, ראש העדה הדרוזית בארץ, ששר הפנים מסכים להמלצות הוועדה אך הוא אינו מסוגל באותה העת לחתום על הרחבת תחום השיפוט מאחר ובאותה העת היתה תקופת בחירות לכנסת והיועץ המשפטי לממשלה הנחה לא לחתום על שינוי תחום שיפוט בתקופת הבחירות.

42.יחד עם זאת, באותו מעמד הנחה סגן השר, כי ניתן להתחיל ולתכנן את הישוב לפי המלצת ועדת הגבולות. בעקבות זאת, יזמה המועצה תכנית אב למתחם הדרומי של הישוב בשטח של כ- 1,766 דונם (תכנית מס' 356-0945865).

43.מאז ועד היום, המועצה רק מקבלת הבטחות שווא ממשרד הפנים לחתום על ההמלצות והחתימה על ההמלצות נדחית מפעם לפעם, משר לשר, כל פעם באמתלה אחרת.

44.בתקופתה הנוכחית של כבוד השרה, הגב' איילת שקד, לפי מה שנמסר מגורמים במשרדה, היא אינה מסכימה לחתום על הרחבת תחום שיפוט המועצה בשטחים שעליהם המליצה ועדת הגבולות, והמועצה מתבקש להסכים להרחבה בחלקה מהשטחים בלבד, דבר שהמועצה מסרבת לו בתוקף.

45.כך או כך, עד היום לא פרסמה שרת הפנים החלטה סופית ומנומקת בעניין והיא למעשה החליטה שלא להחליט. בכך החליטה השרה להשאיר את המועצה המקומית תלויה בחסדיה, והכל במטרה, לגרום למועצה לומר נואש ולהסכים לדרישת השרה להרחיב את תחום השיפוט במחצית השטחים בלבד על רקע מצוקת הדיור והעירוניות החונקת בישוב.

46.בנוסף, וכפי הנראה כדי להפעיל מכבש לחצים על המועצה להסכים להתניות שרת הפנים, החלה רשות האכיפה במקרקעין בתקופה האחרונה להגביר את פעילות האכיפה שלה בשטחים המדוברים בקרקעות פרטיות והטילה על קבוצה גדולה מהתושבים, קנסות מנהליים לפי תיקון 116 לחוק התכנון ובניה בנוסף להליכים נוספים להריסת מבנים, והכל, מבי להתחשב בכך שתכנון שטחים אלה נמנע בשל סחבת חסרת תקדים של משרד הפנים באימוץ המלצות ועדת הגבולות.

 

הטיעון המשפטי

 

סמכות שר הפנים לשנות גבולות

 

47.סמכותו של שר הפנים להרחיב או לשנות את תחומה של עירייה מעוגנת בסעיף 8 לפקודת העיריות [נוסח חדש] (להלן: "פקודת העיריות"), הקובע כך:

 

"ראה השר, כי רצוי הוא לשנות תחומה של עיריה פלונית, כפי שהוא מתואר בתוספת הראשונה או כפי שהוכרז על ידי השר מכוח סעיף 3, להרחיבו או לצמצמו – אם משום שזו משאלתם של רוב בני העיר ואם מסיבה אחרת – רשאי הוא לצוות על עריכת חקירה בדבר תחום העיריה על ידי ועדת חקירה, בהתחשב עם כל מפעל או פיתוח המבוצעים על ידי העיריה, ולאחר עיון בתסקיר של הועדה רשאי הוא, לפי שיקול דעתו, לשנות דרך אכרזה את התחום, להרחיבו או לצמצמו."

 

48.סמכות זו יפה גם לשטחן של מועצות מקומיות, מכוח פקודת המועצות המקומיות [נוסח חדש] (להלן: "פקודת המועצות המקומיות"). בהקשר זה יוטעם, כי סמכות זו הייתה נתונה לשר הפנים אף בטרם עוגנה בפקודת העיריות, מכוחו של סעיף 15 לחוק הפרשנות, תשמ"א-1981 (להלן: "החוק הפרשנות") [בג"ץ 5139/92 סאמי יונס סעאידה נ' שר הפנים - ירושלים (פורסם בנבו, 13.12.1993), פסקאות 6-5 לפסק דינו של כב' השופט לוין.

 

49.בבואו להפעיל סמכותו, ובהתאם להוראות סעיף 8 לפקודת העיריות הנ"ל, מנכ"ל משרד הפנים מכוח הסמכות שהואצלה לו, אשר לפתחו מונחת בקשה לשינוי שטחים (או כבענייננו, שיוך שטחים חסרי מעמד מוניציפאלי לעותרת) מורה על כינונה של ועדת חקירה, ככל שרואה בכך טעם.

50.חוות דעתה של ועדת החקירה מוגשת למנכ"ל משרד הפנים, והלה מגבש המלצתו האם להיעתר לבקשה או לאו, ולאחר מכן מעביר המלצתו יחד עם דו"ח הוועדה להחלטתו של שר הפנים.

51.כאמור לעיל, בענייננו, מונתה ועדת חקירה אשר הגישה המלצותיה – להגדיל את תחום שיפוטה של העותרת.

52.המלצות ועדת החקירה נמסרו למנכ"ל משרד הפנים דאז, מר מרדכי כהן, אשר המליץ לקבל המסקנות והעביר את בקשת העותרת להכרעת שר הפנים אותה שעה, מר אריה דרעי, וזו מונחת על שולחנו עד ליום זה, ממתינה להכרעת השר, אשר בינתיים הוחלף על- ידי המשיבה.

53.מן האמור יוצא, כי הפקודה מקנה לשר סמכות שברשות להיעתר לבקשה לשינוי תחום. אמנם רשאית כב' השרה לדחות את הבקשה – אם כי לשיטת העותרת תהא זו החלטה שגויה – אך בכל מקרה יש להחליט בעניין בצורה מנומקת ולא ניתן עוד להשהות את מתן ההחלטה ובוודאי שלא להימנע מכך.

54.בית משפט נכבד זה כבר עמד על חובתו של בעל סמכות לשקול את הפעלת סמכותו. בעל הסמכות אינו יכול אפוא להימנע מליטול החלטה האם להפעיל סמכותו, שכן לא לחינם ניתנה בידו הסמכות, אלא כדי להפעילה במקרים מתאימים. כך נקבע, בין היתר, ברע"פ 7861/03 מדינת ישראל נ' המועצה האזורית גליל תחתון (פורסם בנבו, 08.05.2006), פס' 16 לפסק דינו של כב' השופט חשין:

"הנה-כי-כן, לעת שמוענקת לה לרשות סמכות – קרא: שיקול-דעת – בתחום מסויים, חובה היא המוטלת עליה לשקול, בנסיבות אלו ואחרות, אם נכון וראוי כי תעשה שימוש בסמכותה, ובהיווצר הנסיבות לכך – אף חייבת היא לעשות מעשה כסמכותה...

וכך, אם נתמלאו אותם תנאים מוקדמים הנדרשים להפעלתה של סמכות, ובהיעדר הצדק ראוי אין הרשות המוסמכת עושה את הנדרש ממנה, יצווה אותה בית-המשפט כי תמלא את חובתה ותעשה את שחדלה מעשות. הסמכות הפכה בנסיבות הענין לחובת עשה, ואם לא עשתה - יצווה בית-המשפט את הרשות כי תעשה. ראו, למשל: בג"ץ 6446/96 העמותה למען החתול נ' עיריית ערד, פ"ד נה(1) 769, 795-792, מפי השופטת שטרסברג-כהן."

55.והרי בעבור מה נתכנסה הועדה, שמעה, חקרה וסיכמה מסקנותיה לכדי דו"ח סדור, אם לא כדי שכב' השרה תפעיל סמכותה ותוציא מלפניה צו המורה על שיוך השטח נושא העתירה אל העותרת, או למצער, תחליט לדחות את הבקשה מטעמיה שלה?

56.כידוע, מתוך סמכותה של כס' השרה נובעת גם חובתה להפעיל שיקול דעתה האם להפעיל סמכותה במקרה שלפניה או לאו. אלא שסמכותה אינה מאפשרת הימנעות מהפעלת שיקול דעת כלשהו. לעניין זה יפים דבריו של כב' השופט שמגר בבג"ץ 297/82 עזרא ברגר נ' שר הפנים, לז(3) 29, 46 (1983):

"הקניית סמכות, כגון זו שלפנינו, מחייבת, כאמור, מיניה וביה, גם נקיטת עמדה פעילה מצד מי שהסמכות הוענקה לו: נקיטת עמדה עניינה בדיקתו של הצורך בהפעלת הסמכות, ואם בעל הסמכות מחליט להשיב על שאלה זו בחיוב, צריכה גם להישקל דרך הפעלתה של הסמכות. בעל הסמכות עלול להיחשב למי שחוטא לחובתו, אם הוא מותיר את הסמכות, שהוקנתה לו, כאבן שאין לה הופכין במובן זה, שאינו נותן דעתו עליה מטוב ועד רע, בין לחיוב ובין לשלילה, ואינו שוקל כלל, אם ואימתי יפעילנה."

57.לכך יש להוסיף, כי בצד החובה של כב' השרה לשקול את הפעלת סמכותה, ניצבת זכותו של האזרח לוודאות בנוגע לבקשתו, על מנת שיוכל לתכנן צעדיו. העדר החלטה פירושה כבילת ידיו של האזרח ושלילת אפשרותו להתקדם עם מימוש זכויותיו ובתוך כך להשיג על ההחלטה [על זכותו של אזרח לקבלת החלטה מנומקת בעניינו ניתן ללמוד, למשל, מסעיף 2 לחוק לתיקון סדרי מינהל (החלטות והנמקות), תשי"ט-1958].

58.ולמרות זאת - בחלוף כחמש וחצי שנים מיום שניתן דו"ח ועדת החקירה בו הומלץ על התוספת השטחים לתחום העותרת באופן כמעט גורף, כמבוקש על-ידי העותרת, טרם נתקבלה כאמור החלטת המשיבה.

59.אמנם אין בפקודה כל הוראה הקובעת מועדים או קוצבת זמן להפעלת הסמכות, אך אין בכך כדי לגרוע מחובתה של כב' השרה לפעול במהירות הראויה או למצער, בתוך זמן סביר.

60.החובה להפעיל סמכות במהירות הראויה מנויה בהוראות סעיף 11 לחוק הפרשנות הקובע כך:

"הסמכה או חיוב לעשות דבר, בלי קביעת זמן לעשייתו - משמעם שיש סמכות או חובה לעשותו במהירות הראויה ולחזור ולעשותו מזמן לזמן ככל הנדרש לפי הנסיבות."

61.לעניין זה תפנה העותרת לדבריה של כב' השופטת פרוקצ'יה בעע"מ 1386/04 המועצה הארצית לתכנון ובנייה נ' עמותת נאות ראש העין, ע"ר (פורסם בנבו, 20.05.2008), פס' 31 לפסק דינה‏‏:

"קו מנחה הוא במשפט המינהלי כי רשות מינהלית אמורה לקבל את החלטותיה, ולבצע את הפעולות שבאחריותה, בתוך פרק זמן סביר. עקרון זה נועד להבטיח את האינטרס הציבורי (סעיף 11 לחוק הפרשנות התשמ"א-1981; בג"צ 100/88 חב' גזית קונסיליום נ' הועדה המקומית, פד"י מג(1) 29, 32-33 (1989); בג"צ 6671/03 אבו גאנם נ' משרד החינוך, פד"י נט(5) 577, 592-593 (2005); בג"צ 10026/01 עדאללה נ' ראש ממשלת ישראל פד"י נז(3) 31, 41-42 (2003); זמיר, הסמכות המינהלית, עמ' 720-721). עמידה בלוח זמנים סביר נתונה, כשלעצמה, למבחן ביקורת שיפוטית (בג"צ 4112/99 עדאללה נ' עיריית תל-אביב, פד"י נו(5) 393, 415 (2002); בג"צ 1715/97 לשכת מנהלי השקעות נ' שר האוצר, פד"י נא(4) 367, 416 (1997); בג"צ 9461/00 אגודת המים בעמק הירדן נ' שר התשתיות [פורסם בנבו, 12.12.06]; בג"צ 4634/04 רופאים לזכויות אדם נ' השר לביטחון פנים [פורסם בנבו, 12.2.07], פסקאות 31-33; בג"צ 7844/07 עו"ד כהן נ' ממשלת ישראל [פורסם בנבו, 14.4.08], פסקה 29)."

נא לראות גם: בג"ץ 7844/07 יוסף פנחס כהן -עו"ד ואח' נ' ממשלת ישראל (פורסם בנבו, 14.04.2008), פס' 29 לפסק דינה של כב' השופטת פרוקצ'יה; עע"מ 3440/12 עיריית אשדוד נ' מכשירי תנועה בע"מ (פורסם בנבו, 02.06.2014), פס' 4 לפסק דינה של כב' השופטת ברק-ארז.

62.הנחיה זו חלה גם על חובתו של שר הפנים להפעיל סמכויותיו השונות, לרבות סמכותו לשנות גבולות. כך נקבע ממש לאחרונה מפי כב' הנשיאה בעניין דומה בו נידון מעמדו התכנוני והמוניציפאלי של כפר הנעדר מעמד:

"חובתה של רשות לשרת את האינטרס הציבורי משמיעה לנו גם את החובה לטפל בבקשותיהם של אזרחים בתוך זמן סביר... פרופ' י' זמיר סבור כי חובה זו נובעת מחובת הנאמנות שחבה בה הרשות כלפי האזרח (הסמכות המינהלית כרך ב – ההליך המינהלי 1093 (2011)) והשופטת ד' ברק-ארז בכתיבתה האקדמית עומדת על כך ש"הנפקות המעשית של החובה לפעול במהירות ראויה היא שעיכוב מתמשך בקבלת ההחלטה משמש כעילה לפנות לבית המשפט ולבקש ממנו להורות לרשות לקבל החלטה [...] נפקות מעשית נוספת של החובה היא שכאשר בית המשפט מקבל עתירה, פסק דינו כולל, על פי רוב, לא רק הוראות באשר לפעולות שהרשות נדרשת לבצע, אלא גם לגבי פרק הזמן להשלמת ביצוען (שאמור לשקף את החובה לפעול במהירות ראויה)" (ד' ברק-ארז משפט מינהלי כרך א 408-407 (2010)).

 

ודוקו: לא בנקל יתערב בית המשפט בשאלות של מדיניות, הכוללות גם היבטים מקצועיים-תכנוניים. עם זאת, שיקול הדעת הרחב המסור למדינה בקבלת ההחלטה אינו יכול לשמש תירוץ לאי-הפעלת שיקול דעת, ולהימנעות מקבלתה בפרק זמן סביר. אדרבה – שיקול הדעת הרחב המסור למדינה לגופם של דברים, מחייב הקפדה יתרה על הוראות המשפט המנהלי הדיוני כדי שלא יקופחו זכויות הפרט."

 

ובהמשך:

"כפי שכבר נפסק, דרישת "הזמן הסביר" לביצוע פעולה על-ידי רשות ציבורית נגזרת לא רק מן האילוצים המעשיים העשויים להקשות על הרשות בהיערכות לביצוע הפעולה, אלא גם "מעוצמת המשקל והחשיבות הנודעים לביצוע הפעולה במהירות, בין מבחינת אינטרס הכלל, ובין מבחינת אינטרס היחיד" (בג"ץ 1999/07 ח"כ גלאון נ' ועדת הבדיקה הממשלתית לבדיקת אירועי המערכה בלבנון 2006, פ"ד סב(2) 123, 160 (2007) (להלן: עניין גלאון))."

 

[בג"ץ 5435/14 עמותת כפר דהמש ו-32 נוספים נ' ממשלת ישראל (פורסם בנבו, 28.04.2021), פס' 15 ו-17 לפסק דינה של כב' נשיאה, בהתאמה. ההדגשות הוספו ע"י הח"מ]

 

63.חובה זו נכונה ביתר שאת, ביחס לשטחי "הפקר" שאינם תחת שלטון מוניציפאלי, המשוועים למסגרת שלטונית מוגדרת, בהם מתגוררים תושבים – ואשר בכל יום שבו מתעכבת ההחלטה, יש כדי לגרוע מזכותם להסדיר את מעמד וחוקיות ביתם.

 

64.ודוק – ביום 1.1.2017 העבירה הוועדה חוות דעתה אל מנכ"ל משרד הפנים, על מנת שזה כאמור ימליץ ויעבירו אל שר הפנים דאז.

 

65.ביני לביני התחלפה ממשלה, והתחלפה שוב, והתחלפה שוב, בתוך כך התחלפה גם כב' השרה הממונה ועד ליום זה כאמור, בחלוף כחמש וחצי שנים ועל אף חשיבות העניין, כמשתקף מדו"ח הוועדה הגיאוגרפית, טרם נתקבלה החלטה.

 

66.לאחרונה נוצר מצב אבסורדי עוד יותר, שעה שהמדינה מבקשת להרוס את הבנייה בשטח נושא העתירה. כידוע, המדינה פועלת בקול אחד. לא ייתכן מצב שבו מצד אחד מונחת להכרעתה של המשיבה בקשה שתכליתה, או למצער חלקה הארי, תכנון והסדרת הבנייה הבלתי חוקית באזור, ומן הצד השני פועלת המדינה להריסת הבנייה עוד בטרם תוכשר. כל זאת, שעה שכב' השרה נמנעת מלהפעיל את סמכותה.

 

67.למותר לציין את גודל המחדל ואת פגיעתו בתושבי האזור. ניסיונה של העותרת להביא להסדרת מעמד השטח, לא נבעה רק מתוך מטרה להסדיר את הבנייה הבלתי חוקית באזור (באופן בלתי נמנע בהיות השטח מחוסר מעמד מוניציפלי), כי אם לצורך פיתוח התשתיות והקמת מוקדי תעסוקה – הכל לשיפור חייהם של תושבי האזור.

 

68.לא בכדי, המליצה הוועדה לקבל את הבקשה כמעט במלואה, תוך שראתה יתרונות קהילתיים וסביבתיים בשיוך השטחים לעותרת. בהקשר זה נביא את דברי הוועדה בסיום המלצתה (עמ' 31 לדו"ח הוועדה):

 

"לסיכום, שיוך השטחים המוניציפאליים לתחומי שיפוטה של עוספיא יאפשרו לרשות לשאת באחריות המצב הקיים תוך שמירה על החי והצומח כיום ויאפשרו לתושבי היישוב להטוות את אפיקי ונתיבי הפיתוח העתידיים של היישוב. בתוך כך, שיוך השטחים יוצר תנאים שביכולתם לאזן בין רווחת הקהילות המקומיות לבין רווחת הציבור הרחב".

 

69.בהקשר זה יובהר, למען הזהירות, כי העותרת אינה מבקשת מבית המשפט הנכבד להחליף את שיקול דעתה של המשיבה בשיקול דעתו שלו, אלא מבקשת כי המשיבה תואיל להפעיל סמכותה ותחליט בעניין, ובקשת העותרים שהיא תאשר את ההמלצות, כאשר במסגרת שיקוליה תיתן המשיבה משקל ראוי לדו"ח הוועדה הסדור והמפורט, בשים לב למקצועיות הוועדה.

 

70.לעניין זה, תפנה העותרת לבג"ץ 2159/97 מועצה אזורית חוף אשקלון נ' שר הפנים, נב(1) 75, 84 (1998), בו עמד בית משפט נכבד זה על חשיבותו של דו"ח החקירה ומשקלו במניין השיקולים שמפעיל השר בהכרעתו בבקשה:

 

"אכן, נכון הדבר כי הדין וחשבון של ועדת חקירה הינו הבסיס לשיקול-הדעת של שר הפנים כאשר הוא בא להחליט אם לשנות את תחומה של עירייה. חובה עליו לייחס לדין וחשבון משקל רב, והוא רשאי, לפי שיקול-דעתו, לייחס לו אף משקל מכריע. אולם, כפי שסעיף 8 לפקודת העיריות [נוסח חדש] קובע, בידי השר נתון שיקול-דעת בשאלה אם לאמץ את ההמלצות של ועדת החקירה, כולן או מקצתן, ואם לאו... עם זאת, כמובן, תנאי הוא שהשר יפעיל את שיקול-דעתו בהתאם לכללים המחייבים כל רשות מינהלית בהפעלת שיקול-הדעת שהחוק הקנה לה. לפיכך השאלה היא, אם שר הפנים ביסס את החלטתו על שיקולים ענייניים בלבד, ואם איזן כראוי בין שיקולים אלה.

 

מה הם השיקולים הענייניים בשאלה אם לשנות את תחומה של עירייה? חלק מן השיקולים הענייניים נקבעו בלשון מפורשת בסעיף 8 לפקודת העיריות [נוסח חדש]: משאלתם של רוב בני העיר וביצוע מפעלים או פיתוח על-ידי העירייה. אך לאלה מצטרפים שיקולים אחרים, ובהם שיקולים גאוגרפיים, דמוגרפיים, סוציולוגיים, כלכליים ועוד, לפי הנסיבות של כל מקרה.... שיקולים כאלה, בהתאמה הנדרשת, חלים גם בשאלה אם לשנות את תחומה של מועצה מקומית."

 

דברים דומים נקבעו בבבג"ץ 6747/05 המועצה המקומית תל שבע נ' שר הפנים (פורסם בנבו, 29.07.2008), פס' 7 לפסק דינו של כב' השופט פוגלמן.

 

71.ואם המשיבה ממאנת להפעיל סמכותה כאמור, כי אז דומה שאין מנוס אלא לקבוע פרק זמן קצוב וסביר למתן החלטה בבקשת העותרת. מרגע שסיימו כלל הגורמים את עבודתם, לא ניתן להימנע מלפעול זמן ממושך, בלא שניתנה כל הצדקה סבירה לכך.

 

הצידוק בהקפאת הליכי האכיפה עד להחלטת שרת הפנים

 

72.גם החלטת רשות האכיפה במקרקעין להטיל על בעלי המבנים הקיימים בקרקעות מושא העתירה קנסות מינהליים ולפעול כדי להביא להריסת המבנים, היא התנהלות בלתי סבירה וחסרת צדק.

 

73.על פי מדיניות הרשות לגבי אכיפת חוק התכנון והבניה בחברה הערבית בכלל, ולגבי אכיפה להטלת קנסות מינהליים לפי תיקון 116 לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 ולפח תקנות העבירות המינהליות (קנס מינהלי- תכנון ובנייה) תשע"ח-2018, האכיפה לגבי מבנים שבתוך הקו הכחול של היישוב או לגבי מבנים שקיים אופק תכנוני להכשרתם הינה בעדיפות נמוכה.

 

74.בעניין זה, בתשובת המדינה והכנסת לעתירות שתקפו את תקנות הקנסות המינהליים (בג"ץ 1049/17, בג"ץ 1800/19], שהגיש ב"כ העותרים, ועל מנת לשכנע בדבר מידתיות התקנות, הצהירו המדינה, וגם הכנסת שאישרה את התקנות, יותר מפעם אחת, כי הכלי של קנס מינהלי לא יופעל במקרים שיש בהם אופק תכנוני.

 

מצ"ב תשובת המדינה והיחידה הארצית לצו על תנאי, כנספח 2

 

מצ"ב תשובת הכנסת לצו על תנאי, כנספח 3

 

75.בעניין זה הצהירה המדינה כי "בהתאם למדיניות הנוהגת, התראות וקנסות ניתנים רק מקום בו אין כל אופק תכנוני להכשרת העבירה, ואזי ממילא גם תקופת התארגנות ממושכת עד אין קץ לא הייתה מסייעת בידי עבריין הבניה לשם הכשרתה" [ראה סעיף 7 עמ' 4 לתשובת המדינה].

 

76.המדינה חידדה כי השיקול בדבר האופק התכנוני להכשרת העבירה הוא שיקול נכבד לעצם ההחלטה לנקוט בהליך אכיפה של קנס מינהלי באומרה "בין היתר, תשקול היחידה את האינטרס הציבורי הטמון באכיפה, כאמור, את השלכותיה הכלכליות, וכן האופק התכנוני של הבניה הבלתי חוקית- כאשר פעולות האכיפה לגבי עבירות אשר הסיכוי להכשירן גבוה יתועדפו באופן נמון ויכוונו להכשרת העבירה, חלף הריסתה" [סעיף 60 לתשובת המדינה].

 

77.בתוך כך, הסבירה המדינה גם כי מדיניות זו מעוגנת אף במסמכי מדיניות אכיפה שהיחידה הארצית פועלת לפיהן, ושעל פי מסמכים אלה, מקום בו קיים אופק תכנוני אכיפה בכלי של קנס מינהלי תתועדף באופן נמוך, וכי ייעשה שימוש בכלי זה רק מקום שאין בו כל אופק תכנוני כך שגם תקופת התארגנות נוספת לא תסייע [מסמך "מדיניות אכיפת התכנון והבניה- היחידה הארצית לאכיפת דיני התכנון והבניה", משרד האוצר, 14.3.16; מסמך "דגשים לאכיפה מדינתית במגזר הערבי", משרד המשפטים ומשרד האוצר].

 

78.גם הכנסת הצהירה כי הכלי של הוצאת קנס מינהלי לא תופעל במקרים שבהם יש אופק תכנוני באומרה "מדיניות האכיפה שהוצגה בכנסת מצביעה בבירור כי מקרים שבהם קיים אופק תכנוני של ממש, מצויים ברמת תיעדוף אכיפה נמוכה, כך שבפועל לגביהם ניתנה תקופת התארגנות ממושכת יותר" [סעיף 6 לתשובת הכנסת]. הכנסת חידדה גם כי "על מדיניות האכיפה, פעולות אכיפה כלפי עבירות בניה ושימוש שיש "אופק תכנוני" של ממש היוצר סיכוי של ממש להכשרתן סווג בעדיפות נמוכה" [סעיף 20 לתשובת הכנסת].

 

79.הכנסת אף הוסיפה כי "ההסדר שנקבע בחוק ובתקנות נקבע בכפוף למדיניות אכיפה שהוצגה לחברי הכנסת שמצביעה על כך שהאכיפה המוגברת נעשית בשלב הראשון ביחס למקרקעין אשר אינם ניתנים להכשרה בהתאם לייעוד שנקבע להם, לעבירות בניה חמורות, ולעבירות שהן בגדר "מסכלי תכנון". עמדת הכנסת, מדיניות אכיפה זו, אשר אומצה בד בבד עם קביעת הוראות תחילה בתקנות ובחוק, נותנת מענה הולם למצבים המחייבים השהייה של פעולות האכיפה: מקום בו קיים "אופק תכנוני" של ממש להכשרת עבירת הבניה, אכיפת החוק מצויה בעדיפות נמוכה." [סעיף 47 לתשובת הכנסת].

 

80.מן הכלל אך הפרט: במקרה דנן מנעה המדינה במו ידיה את קיומו של אופק תכנוני וזאת בעצם העיכוב והסחבת במתן החלטה בדבר המלצות ועדת הגבולות. השטחים שהומלץ על סיפוחם לתחום שיפוט המועצה, ואשר כוללים את המבנים של התושבים, היו יכולים להיות מתוכננים ומאושרים תכנונית לבנייה מזה שנים רבות אילו פעל משרד הפנים בשקידה ראויה וקיבל החלטה בעניין ללא סחבת.

 

81.במלים אחרות, הסחבת שעשה ומוסיף לעשות משרד הפנים בקבלת החלטה (כבר מעל ל- 5 שנים) בעניין השטחים להרחבת שיפוט המועצה, מנעה מהמועצה ומהתושבים להסדיר את השטחים הפרטיים, לתכנן אותם ולפתח אותם.

 

82.המבנים של התושבים מצויים בקרקעות פרטיות שהחליטה ועדת הגבולות לספחם לתחום שיפוט המועצה. לא רק זאת הרי הם סופחו למועצה לשם תכנונם ופיתוחם והסדרת הבניה הקיימת. מכיוון שכך, קיים גם קיים אופק תכנוני להסדרת המבנים, ולכן הנקיטה בהליכים להריסה ובהליכים נגד בעלי המבנים אינה בעדיפות לפי מדיניות הרשות עצמה, והיא בכל מקרה צריכה להיות מעוכבת, מאחר והעיכוב בהסדרת ותכנון השטחים נובע כול כולו ממשרד הפנים עצמו ולא מהמועצה או מהתושבים ובעלי הקרקעות.

 

83.האם זה צודק שהמדינה ביד אחת תעכב את הרחבת תחום השיפוט של המועצה וביד השניה תעניש את התושבים בהריסה ובקנסות מינהליים בסכומי עתק על בנייה קיימת שהרחבת תחום השיפוט נועדה להסדיר אותה?!! "הרצחת וגם ירשת"?! ברי כי מדובר בהתנהלות מסמרת שיער. פעילות הרשות להריסת המבנים ולחיוב בעלי המבנים בקנסות מינהליים הוא מעשה שנוגד את תחושת הצדק והוא בלתי הוגן בעליל.

 

84.הרשות אינה יכולה לעצום את עיניה מהעיכוב והסחבת של שרת הפנים באישור המלצות ועדת הגבולות ולהוסיף לכוף על בעלי המבנים הקיימים להרוס את המבנים, בצווים ובקנסות מינהליים חמורים, כאילו "ייקוב הדין את ההר". מדובר באכיפה שרירותית, מפלה ובלתי מאוזנת.

 

סוף דבר

 

85.נוכח האמור לעיל, מתבקש בית המשפט הנכבד לקבוע כי מחדלה ארוך השנים של שרת הפנים, כמו גם המשך הימנעותה בעת הנוכחית מלהפעיל סמכותה ולמלא חובתה לפעול, אינו סבירה באופן קיצוני ובהתאם, להורות לה לפעול מיידית ובתוך זמן קצוב ליתן החלטתה בבקשה העותרת.

86.בד בבד עם כך, מבוקש להורות לרשות האכיפה במקרקעין להקפיא ולהמתין עם הליכי האכיפה בשטח המדובר, לגבי הבנייה הקיימת, עד לפרסום החלטת שר הפנים וכי תשקול את נשוא האכיפה בשטח לאחר החלטת השרה בשיתוף המועצה המקומית והתושבים.

87.לאור כל המפורט לעיל, מבקשים העותרים כאמור ברישא של העתירה לקבוע את העתירה לדיון דחוף, תוך קביעת מועד קצר לתגובות המשיבים, ומתן כל סעד ארעי הוגן בנסיבות העניין.

88.מן הדין ומן הצדק לקבל את הסעדים המבוקשים בעתירה תוך חיוב המשיבים בהוצאות משפט ובשכר טרחת עו"ד בתוספת מע"מ כחוק.

89.מן הדין ומן הצדק לקבל את העתירה.